Публикации экспертов
Факт или интерпретация факта: анализ экспертной практики по делам о недостоверной рекламе
Елена Чубина
Статья посвящена проблемным ситуациям, возникающим при проведении судебной лингвистической экспертизы рекламы. С опорой на анализ экспертной практики по делам о недостоверной рекламе автор делает вывод о недопустимости смешения таких понятий, как факт и интерпретация факта.
Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" [1] (далее - ФЗ о рекламе) в ч. 1 ст. 5 закрепляет основные принципы, на которых должны строиться отношения в сфере рекламы: принцип добросовестной конкуренции и достоверности сообщаемых сведений о товарах и услугах. Достоверности рекламы как особого рода юридически значимой информации законодатель уделяет особое внимание.
В Законе разделены понятия "недостоверная реклама", "недобросовестная реклама", "реклама, вводящая в заблуждение".
Недостоверная реклама связана с запретами искажения объективно существующей рыночной информации (чаще всего характеристик товара, работы, услуги). Ее следует отличать от недобросовестной рекламы (связанной с запретом на использование недобросовестных способов, направленных на порочение конкурента либо на подачу самой рекламы в таком оформлении, которое приводит к смешению представлений потребителей о рекламируемом товаре с другими товарами), и от рекламы, вводящей потребителя в заблуждение (рекламы, в которой отсутствует существенная информация о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования).
Согласно данным, приведенным на сайте Федеральной антимонопольной службы [2], количество правонарушений, связанных с распространением недостоверной рекламы, постепенно снижается (в 2014 г. такие нарушения составили 6,28% всех нарушений; в 2013 г. - 8%; в 2012 г. - 8,08%; в 2011 г. - 15,7%). Показатели, без сомнения, свидетельствуют о совершенствовании правового регулирования в сфере рекламы. Здесь нельзя не сказать о той помощи, которую оказывает правоприменителю эксперт или специалист, осуществляющий лингвистическое исследование рекламного текста.
Судебная лингвистическая экспертиза рекламы (далее - СЛЭР) рассматривается исследователями как вид судебной лингвистической экспертизы (основания деления судебной экспертизы на виды описаны в работах представителей научной школы судебной экспертизы Московского государственного университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) Е.Р. Россинской, Е.И. Галяшиной, А.М. Зинина [3]). СЛЭР - это процессуально регламентированное лингвистическое исследование устного и (или) письменного текста рекламы, завершающееся дачей заключения по вопросам, разрешение которых требует применения специальных знаний, имеющее своим предметом установление фактических данных, которые могут быть положены в основу принятия правоприменителем решения о признании или непризнании исследуемых рекламных речевых продуктов ненадлежащими.
Если говорить о недостоверной рекламе, то одним из ведущих признаков недостоверной рекламы является не соответствующее действительности высказывание в форме утверждения о факте. Поскольку реклама - это информация (именно так определяет ее законодатель), она может быть представлена в тексте в виде утверждений, предположений и мнений.
Вопросы разведения утверждений и оценочных суждений (мнений) были актуализированы в ряде работ в связи с производством дел о защите чести, достоинства и деловой репутации. Е.И. Галяшина достаточно четко их объяснила:
"Мнение - это оценочное суждение, которое вербально выражается при помощи специальных маркеров (оценочных слов и конструкций), отражающих чью-нибудь субъективную точку зрения.
Предположение - это разновидность мнения и вербально выражается также при помощи специальных маркеров, выражающих неуверенность, сомнения говорящего (пишущего) в достоверности сообщаемой информации.
Утверждение - это высказывание, в котором информация о факте (положении дел) или действиях какого-либо лица (событии) дается в словесной форме, в группе сказуемого и понимается аудиторией как важная, новая. Она подается как отображающая именно истинное положение дел, независимо от восприятия, осмысления, отношения автора. Грамматически утверждение о факте или событии отображается через показатели объективной модальности (в форме изъявительного наклонения) и распознается в тексте по отсутствию маркеров субъективной модальности, оценочных слов и конструкций и иных показателей, выражающих неуверенность, сомнение автора в достоверности сообщаемого. Утверждение может содержать конструкции, подчеркивающие достоверность сообщаемого (например, известно, доподлинно, точно, фактически и т.д.)" [4].
Следовательно, задача экспертов-лингвистов при исследовании рекламного текста заключается в установлении высказываний в форме утверждений, содержащих сведения (последующая верификация их, т.е. проверка на соответствие действительности - это задача не эксперта, а правоприменителя), либо оценочных высказываний, которые не могут быть верифицированы, т.е. проверены на соответствие действительности.
При рассмотрении судами дел о недостоверной рекламе подлежит установлению и судебной оценке характер распространенных сведений, поэтому перед экспертами могут быть поставлены следующие вопросы:
- Содержатся ли в рекламном тексте сведения о фактах и событиях?
- Допускают ли языковые формы высказываний в тексте оценку с точки зрения их достоверности, соответствия действительности?
- В какой форме выражены в тексте рекламы высказывания (утверждение, оценка и т.д.)?
- Какое смысловое значение придается определенному слову, словосочетанию, использованному в тексте рекламы?
Анализ заключений показал, что нередко в процессе исследования происходит подмена: эксперт (специалист), разъясняя смыслы отдельных слов и выражений, уходит от собственно установления фактических данных в область их интерпретации и оценки, что недопустимо. Так, в заключении специалиста, объектом исследования которого был рекламный текст: "ОТБОРНОЕ из Простоквашино - это настоящее цельное молоко. Оно остается таким, каким его дала корова. Вот почему его любят больше других", находим следующее суждение: "Третья фраза исследуемого сообщения - "Вот почему его любят больше других" - является выводом из сказанного ранее <...> В ней сообщается не сам факт, а предположение о факте: раз молоко ОТБОРНОЕ из Простоквашино потребители любят больше других, значит, оно хорошего качества".
На наш взгляд, третья фраза - "Вот почему его любят больше других" - представляет собой высказывание в форме утверждения о факте, а не предположения. Утверждение о факте (Отборное из Простоквашино любят больше других) дается в словесной форме, в группе сказуемого.
Конструкции с неопределенно-личными или обобщенно-личными предложениями активно используются в рекламе, они содержат утверждение, которое без труда верифицируется, например: Хайнц. Без него не едят - действительно, неопределенное количество людей не садится за стол без этого продукта. Как бы обидно в отношении других производителей соусов ни звучала фраза "Хайнц. Без него не едят", недостоверных сведений она не содержит.
Лозунг эпохи постмодернизма "Факта нет, есть лишь наша интерпретация этого факта", которым сейчас активно руководствуются некоторые медиа, не должен и не может войти в практику судебной лингвистической экспертизы. Как не должен войти туда и метод ассоциативного эксперимента, иначе произойдет подмена объекта (эксперт будет исследовать не собственно речевой продукт, а ассоциации участников эксперимента). Как следствие, эксперт выходит за рамки своей компетенции, вторгаясь в область социологии. Не менее опасен и тот факт, что, подбирая группу реципиентов и разрабатывая комплекс вопросов, эксперт фактически самостоятельно собирает доказательства.
У правоприменителя очень осторожное отношение к опросам. Показательно, что в окончательный текст Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" [5] не вошло положение, имеющееся в проекте этого Постановления, согласно которому "...при разрешении таких дел судами (здесь речь шла о неэтичной рекламе. - Прим. авт.) могут быть учтены имеющиеся результаты опросов мнения потребителей".
Если говорить об исследовании недостоверной рекламы, то эксперт должен знать закономерности построения рекламного текста, например зависимость степени эксплицитности утверждения от используемой рекламной стратегии. Так, утверждение о факте характерно в большей мере для стратегий рационалистического типа (с проекционной рекламой все иначе). Знание рекламных стратегий помогает эксперту избежать ошибок, незнание, напротив, приводит к ним. В качестве примера приведем фрагмент исследования слогана "TELE2 - всегда дешевле!" [6]: "...выскажу лишь общую оценку слогана "TELE2 - всегда дешевле!". Она заключается в том, что данная фраза является таким высказыванием, которое не подлежит верификации (проверке на достоверность), так как его содержание слишком общо и неопределенно, что показано в ответах на предыдущие вопросы".
Думается, такое утверждение эксперта ошибочно. Перед нами слоган, построенный на экспликации стратегии преимущества. "TELE2 - всегда дешевле!" представляет собой высказывание в форме утверждения о факте, которое дается в словесной форме, в группе сказуемого. Анализируя практику, мы пришли к выводу, что часто аналогичные слоганы, построенные на экспликации стратегии преимущества и представляющие собой высказывание в форме утверждения о факте (п. 1 ч. 3 ст. 5 ФЗ о рекламе), принимаются за некорректные сравнения (п. 1 ч. 2 ст. 5 ФЗ о рекламе) и наоборот: некорректное сравнение за недостоверные утверждения.
Если говорить о толковании нормы правоприменителем, то в постатейном комментарии ФЗ о рекламе, размещенном на сайте ФАС [7], мы находим, что использование в рекламе терминов в превосходной степени (например, утверждений о "самом", "лучшем", "абсолютном", "единственном", "N 1" и т.п.) рассматривается с позиции нормы, закрепленной в п. 1 ч. 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе". Здесь действует презумпция несоответствия действительности таких утверждений, если рекламодатель не подтвердит их истинность, предоставив документальные доказательства. При этом использование в рекламе сравнительной характеристики посредством утверждений в превосходной степени без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию. Так, Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2012 г. по делу N А63-7863/2010 было отменено решение Арбитражного суда Ставропольского края от 7 февраля 2012 г. по делу N А63-7863/2010, рассматривавшего дело об оспаривании решения антимонопольного органа о признании ненадлежащими распространенной рекламы "ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ" и признавшего решение управления недействительным.
В пространстве недостоверной рекламы появляются такие модели построения слоганов, которые активно используют прием переноса: потребитель полагает объектом рекламирования товар, рекламодатель же утверждает, что рекламируется место продажи товара (торговый центр, ресторан и проч.). В связи с этим примечателен следующий пример. В Липецкое УФАС России поступило заявление гражданина, в котором сообщалось, что магазин Медиа Маркт с момента своего открытия в рекламных целях использует слоган "Сделано в Германии". Однако в магазине Медиа Маркт представлена бытовая техника, произведенная в разных странах мира. Липецкое УФАС России посчитало, что магазин распространяет недостоверную рекламу.
Слоган "Мегамагазин Электроники. Сделано в Германии" построен по законам языковой игры, дающей возможность двойного толкования: использование безличного предложения, в котором сказуемое выражено кратким страдательным причастием в форме среднего рода, позволяет обозначить действие или состояние без указания на лицо (лица), которое это действие (состояния) реализовало.
Здесь уместно вспомнить положения, закрепленные в ст. 2 российского Кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (но, к сожалению, не закрепленные в тексте ФЗ о рекламе!), согласно которым реклама не должна содержать каких-либо утверждений или изображений, которые прямо или косвенно, путем недомолвки или двусмысленности, а также преувеличения могли бы ввести покупателя в заблуждение.
Не следует забывать, что рынок рекламы в России развивается, появляются самые разные участники этого рынка - честные и не очень, появляются все новые спорные ситуации, разрешение которых во многом будет зависеть от компетенции экспертов и специалистов.
Исследуя спорный рекламный текст, эксперт должен видеть ту грань, которая отделяет факт от его интерпретации, научное исследование - от пересказа. Конечно, усложняет ситуацию то, что в судебной лингвистической экспертизе, которая в сравнении с классическими видами экспертиз с трудом поддается формализации, будучи гуманитарной наукой, в качестве метаязыка выступает тот же естественный язык. Однако нельзя забывать, что строится язык судебной лингвистической экспертизы как терминологическая система.
[1] СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.
[2] www.fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports.html .
[3] См.: Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2015; Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Настольная книга судьи: судебная экспертиза. М.: Проспект, 2015; Россинская Е.Р., Галяшина Е.И., Зинин А.М. Теория судебной экспертизы: Учебник. М.: Норма, 2013.
[4] Галяшина Е.И. Судебные экспертизы в контексте рекомендаций Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3 // Спорные тексты СМИ и судебные иски: Публикации. Документы. Экспертизы. Комментарии лингвистов / Под ред. М.В. Горбаневского. М.: Престиж, 2005.
[5] Вестник ВАС РФ. 2012. N 12.
[6] Сайт Сибирской ассоциации лингвистов-экспертов .
[7] http://www.fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports.html .
Библиографический список:
- Галяшина Е.И. Судебные экспертизы в контексте рекомендаций Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3 // Спорные тексты СМИ и судебные иски: Публикации. Документы. Экспертизы. Комментарии лингвистов / Под ред. М.В. Горбаневского. М.: Престиж, 2005.
- Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2015.
- Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Настольная книга судьи: судебная экспертиза. М.: Проспект, 2015.
- Россинская Е.Р., Галяшина Е.И., Зинин А.М. Теория судебной экспертизы: Учебник. М.: Норма, 2013.
